DIREITO PENAL.TERCEIRA LEI (LEX TERTIA)

REVISÃO NÚMERO 168 (DIREITO PENAL.TERCEIRA LEI [LEX TERTIA])

Leis não podem ser combinadas para piorar a vida do réu. Pela Lex Tertia (pronúncia: lex tércia), junta-se o melhor da LEI A com o melhor da LEI B, buscando extrair o melhor em aspectos favoráveis nas duas leis ao réu. É como se uma terceira lei fosse criada pra beneficiar ao máximo a vida do réu. A doutrina diverge quanto ao tema:

NELSON HUNGRIA, FRAGOSO, PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, NUCCI são contra esta lex tertia. Argumenta-se que o juiz criaria uma terceira lei, o que não é permitido em nosso ordenamento jurídico.

BASILEU GARCIA, JOSE FREDERICO MARQUES, MIRABETE, DAMÁSIO são a favor. Eles sustentam que o que existe é processo de integração da lei penal, buscando favorecer o agente de qualquer modo, conforme o art. 2º do CP. Se o juiz pode aplicar o todo da lei em prol do agente, nada impediria que ele aplicasse apenas uma parte dela (se ele pode o mais, pode o menos).

STF e STJ têm se posicionado contrariamente à combinação de leis. O furto é o delito do art. 155, caput, CP. Se praticado em concurso de pessoas, a pena é dobrada (2 a 8 anos de reclusão). O roubo em concurso de pessoas tem a pena aumentada de um terço até a metade. Dessa forma, com base na proporcionalidade e isonomia, alguns julgadores entendiam que deveria se aplicar a pena do furto simples aumentada de um terço até a metade. Pegava-se a pena do furto simples e aumentava pra pena da majorante do Roubo. Esta tese não pode mais prevalecer, porque:

a)      Existe previsão expressa nesse sentido - só cabe analogia na ausência de norma regulamentadora ou havendo lacuna.

b)      Súmula vinculante 10 do STF

c)       Súmula 442 do STJ

Outro caso de discussão sobre aplicar ou não a terceira lei é a MINORANTE DO ART. 33, PARÁGRAFO 4º DA LEI 11.343/06, que prevê para o crime de tráfico, e para suas formas equiparadas, a redução da pena de 1/6 até 2/3, desde que o agente seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Esses requisitos que favorecem o traficante individual e ocasional são subjetivos e cumulativos. Se um deles faltar, o beneficio não pode ser concedido ao agente. Tratando-se de inovação benéfica ao réu, ele deve retroagir alcançando fatos pretéritos sob a égide da lei 6368? É o princípio da ultra atividade.

O plenário do STF, julgando recurso extraordinário 596152, adiou seu posicionamento sobre o caso de concessão do benefício a agente que cometeu o tráfico na lei anterior. A votação foi 5x5 e falta 1 voto pra decisão definitiva. As últimas decisões têm sido todas contrárias à combinação. A leitura do HC239250 do STJ mostra que, também, não pode ser admitida a combinação de leis. O HC107583, de 2012 do STF, também é nesse sentido, dizendo que não se mescla normas contrapostas no tempo pela via da interpretação, sob pena de usurpação da função legislativa.

 

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES

REVISÃO NÚMERO 167 (DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES)

Atendendo a pedidos, vou tentar explicar da forma mais fácil que puder sobre esse recurso que tem sido amplamente discutido pelo STF (se você quer saber somente sobre os embargos e o mensalão vá logo ao ponto "7.").  

Ps.: estou tento problemas quanto à formatação no blogger (alterei as configurações dele sem saber), por isso todas as CITAÇÕES SERÃO SUBLINHADAS.

1. CONCEITO - Os embargos infringentes, são um recurso cuja possibilidade está no art. 609 do Código de Processo Penal, segundo o qual

Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.

Parágrafo único.  Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.(Grifei) 

Note bem, os embargos infringentes só cabem, em regra, nos recursos de APELAÇÃO ou RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, não sendo cabíveis pra outros recursos.

2. APLICABILIDADE - A aplicabilidade desses embargos depende sempre de uma decisão elaborada por MAIORIA quando essa maioria julgar desfavoravelmente ao acusado, logo, os embargos infringentes são recursos DA DEFESA correlacionados ao princípio da PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. O maior dos fundamentos para a aplicabilidade desse recurso é o fato de a situação processual penal  já começar em desvantagem para o acusado, devido aos estigmas que são impostos pela sociedade aos acusados. Esses embargos buscam assegurar que as desigualdades entre o Acusado e o Estado dentro do Processo Penal sejam mitigadas ao máximo, evitando, assim, injustiças. É comum o brocardo "É MELHOR SOLTAR UM CONDENADO DO QUE PRENDER UM INOCENTE" (princípio da presunção de inocência, in dúbio pro reu, princípio do favor rei).

3. EFEITOS PRÁTICOS - Os embargos infringentes transformam os votos vencidos em vencedores, pois o julgamento é devolvido à situação de julgamento (efeito devolutivo). A regra do processo penal é caberem embargos infringentes quando qualquer acórdão julgador for formado por maioria. A grande diferença desses embargos no âmbito processual penal para o processo civil é que não precisa haver mudança na decisão julgadora para que eles sejam aplicáveis (o art. 530 do CPC não se aplica aos embargos infringentes em matéria processual penal). 

4. MATÉRIA A SER DISCUTIDA - nos embargos infringentes as questões discutidas não podem ser preliminares, mas somente de mérito (matéria de direito), de modo que se a defesa quiser alegar preliminares (defeitos processuais que impedem o julgamento do processo) além da matéria de mérito, deve utilizar o chamados EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES (a maioria da doutrina chama de EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, mas prefiro a primeira terminologia, porque primeiro as preliminares devem ser analisadas para somente depois analisar o mérito.) no prazo de 10 dias e sem efeito suspensivo.

5. HAVENDO UNANIMIDADE NAS DECISÕES - não cabem embargos infringentes, mesmo que os fundamentos sejam diferentes, destoantes. 

6. EM CASO DE EMPATE NO JULGAMENTO DESSES EMBARGOS POR PARTE DO TRIBUNAL - aplica-se o art. 615, § 1º do CPP, segundo o qual:  

Art. 615.  O tribunal decidirá por maioria de votos.

§ 1^o  Havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do tribunal, câmara ou turma, não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu. (Destaquei)

CUIDADO: Se o tribunal decide em ação de Habeas Corpus por maioria, o recurso cabível não é de embargos infringentes, mas Recurso Ordinário Constitucional.

CUIDADO 2: EMBARGOS INFRINGENTES E A SÚMULA 390 DO STJ - Essa súmula, editada em 09/09/2009, dispõe que "Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes.". Tal dispositivo ocorreu com base no importantíssimo art. 609 do CPP: 

Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.  

Parágrafo único.  Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. (Destaquei)

CUIDADO 3: Em Juizado Especial Criminal (JECRIM) não existe possibilidade de embargos infringentes, porque TURMA RECURSAL não é TRIBUNAL.

7. EMBARGOS INFRINGENTES E O MENSALÃO - O caso mais comentado nos dias de hoje é o do mensalão. Eles estão previstos, além do CPP, no artigo 333 do Regimento Interno do STF e permitem a rediscussão da causa no âmbito fático, probatório e jurídico com dois novos ministros. Luiz Flávio Fomes considera que esses embargos sejam admissíveis (e, por 6x5, realmente foram) por duas razões.:

(a) com os embargos infringentes cumpre-se o duplo grau de jurisdição garantido tanto pela Convenção Americana dos Direitos Humanos (art. 8º, 2, “h”) bem como pela jurisprudência da Corte Interamericana (Caso Barreto Leiva);

(b) existe séria controvérsia sobre se tais embargos foram ou não revogados pela Lei 8.038/90. Sempre que não exista consenso sobre a revogação ou não de um direito, cabe interpretar o ordenamento jurídico de forma mais favorável ao réu, que tem, nessa circunstância, direito ao melhor direito. (Disponível em http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2013/05/21/mensalao-e-embargos-infringentes-o-direito-ao-melhor-direito/, acessado em 20 de Setembro de 2012)

O doutrinador considera, ainda, que o princípio da vedação ao retrocesso permite a aplicabilidade desses embargos no STF, informando que direitos fundamentais do condenado não podem ser reduzidos, mas somente ampliados (pois existiram esses embargos com o advento da constituição de 1988 e uma lei não teria a possibilidade de restringir direitos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade, logo a lei 8038, por mais que revogasse expressamente tais embargos [não revogou de modo expresso], seria inconstitucional.).

Inté!

DIREITO DO NASCITURO. O SURGIMENTO DA VIDA HUMANA

REVISÃO DO DIA NÚMERO 166 (DIREITO DO NASCITURO. O SURGIMENTO DA VIDA HUMANA)

Vários artigos de nossa Constituição e de nossas leis protegem a vida, mas  a partir de quando ela surge? Como saber o conceito de vida para o Direito? Em Direito Civil, por muito tempo acreditou-se que a vida surge a partir da respiração. Com o advento da Lei LEI Nº 9.434, DE 4 DE FEVEREIRO DE 1997. (clique e veja a lei na íntegra),  a mudança desse conceito surgiu implicitamente, porque mesmo que a Lei supra não fale expressamente do surgimento da vida, ela trata do seu fim: a morte. Morte é o encerramento da vida. Somente quem está vivo é passível de morrer, por tal motivo é a lei de doação de órgãos fundamental para que tenhamos o momento certo do surgimento da vida humana.

O artigo 2º do Código Civil Brasileiro dispõe que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”. As três maiores teorias quanto ao nascer com vida são a CONCEPCIONISTA, NATALISTA e DA PERSONALIDADE CONDICIONAL. Vou explicar brevemente sobre cada uma delas:

TEORIA CONCEPCIONISTA – Influenciados pelo Direito Francês, os concepcionistas defendem que o nascituro é pessoa, ou seja, adquire personalidade jurídica desde a concepção, inclusive, no que tange a certos direitos patrimoniais, como o direito a alimentos. Os concepcionistas entendem que os efeitos jurídicos do nascimento com vida são retroativos; surgem desde a concepção.

           

TEORIA NATALISTA – majoritária. Há pouco tempo, esta teoria ganhou força por conta do julgamento da ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade) que discutiu a lei de biossegurança brasileira, pois um dos ministros utilizou de seus parâmetros para fundamentar seu julgamento. A ADIN 3510, que discutiu a validade da lei de biossegurança e reforçou a corrente natalista no contexto da polêmica entre as teorias quanto à personalidade jurídica do nascituro. Segundo esta teoria, a personalidade jurídica é obtida com o nascimento com vida, de modo que, tecnicamente, o nascituro não seria considerado pessoa, possuindo somente mera expectativa de direitos. Aqui o nascituro é tratado como coisa.

TEORIA DA PERSONALIDADE FORMAL OU CONDICIONAL – É intermediária e entende o nascituro como possuidor, desde já, de uma personalidade formal no que concerne a direitos personalíssimos (vida). Contudo, somente adquire personalidade material quanto a direitos patrimoniais sob a condição de nascer com vida. Aqui, por essa teoria, o nascituro goza formalmente de personalidade no que tange a direitos personalíssimos (direito a vida; pré-natal), mas direitos patrimoniais em geral só seriam consolidados sob a condição de nascimento com vida.

           

Apesar de essas três teorias serem importantíssimas, não são as únicas. Segundo a medicina moderna, o processo de formação do cérebro de um feto no ventre materno começa no 18° dia. A lei de doação de órgãos brasileira determina que a morte encefálica é o que hoje comprova que a pessoa não mais existe e tudo o que sobrou foi o corpo, ainda que todos os demais órgãos estejam funcionando normalmente.

Defendo que se a morte humana surge a partir do fim da atividade encefálica; a vida humana, onde quer que esteja, surge a partir da formação da atividade encefálica. Uso o antigo jargão “UBI EADEM RATIO IBI IDEM IUS.”(Onde está a mesma razão, deve haver o mesmo Direito.).

Inté.

DIREITO CONSTITUCIONAL. FEDERALISMO ASSIMÉTRICO BRASILEIRO

REVISÃO DO DIA NÚMERO 165 (DIREITO CONSTITUCIONAL. FEDERALISMO ASSIMÉTRICO BRASILEIRO)
Os ENTES FEDERATIVOS brasileiros (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) têm autonomia:
a) financeira
b) legislativa
c) administrativa
Contudo, a receita dos entes federativos é diferente. Há entes que arrecadam mais que outros. Buscando diminuir a discrepância entre uns entes federativos bem mais ricos que outros (para que a própria autonomia dos Municípios e Estados não fique prejudicada), veio a nossa Constituição e trouxe:

1. sistema de compartilhamento de competências
2. repartição de receita tributária