DIREITO PENAL.TERCEIRA LEI (LEX TERTIA)

REVISÃO NÚMERO 168 (DIREITO PENAL.TERCEIRA LEI [LEX TERTIA])

Leis não podem ser combinadas para piorar a vida do réu. Pela Lex Tertia (pronúncia: lex tércia), junta-se o melhor da LEI A com o melhor da LEI B, buscando extrair o melhor em aspectos favoráveis nas duas leis ao réu. É como se uma terceira lei fosse criada pra beneficiar ao máximo a vida do réu. A doutrina diverge quanto ao tema:

NELSON HUNGRIA, FRAGOSO, PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, NUCCI são contra esta lex tertia. Argumenta-se que o juiz criaria uma terceira lei, o que não é permitido em nosso ordenamento jurídico.

BASILEU GARCIA, JOSE FREDERICO MARQUES, MIRABETE, DAMÁSIO são a favor. Eles sustentam que o que existe é processo de integração da lei penal, buscando favorecer o agente de qualquer modo, conforme o art. 2º do CP. Se o juiz pode aplicar o todo da lei em prol do agente, nada impediria que ele aplicasse apenas uma parte dela (se ele pode o mais, pode o menos).

STF e STJ têm se posicionado contrariamente à combinação de leis. O furto é o delito do art. 155, caput, CP. Se praticado em concurso de pessoas, a pena é dobrada (2 a 8 anos de reclusão). O roubo em concurso de pessoas tem a pena aumentada de um terço até a metade. Dessa forma, com base na proporcionalidade e isonomia, alguns julgadores entendiam que deveria se aplicar a pena do furto simples aumentada de um terço até a metade. Pegava-se a pena do furto simples e aumentava pra pena da majorante do Roubo. Esta tese não pode mais prevalecer, porque:

a)      Existe previsão expressa nesse sentido - só cabe analogia na ausência de norma regulamentadora ou havendo lacuna.

b)      Súmula vinculante 10 do STF

c)       Súmula 442 do STJ

Outro caso de discussão sobre aplicar ou não a terceira lei é a MINORANTE DO ART. 33, PARÁGRAFO 4º DA LEI 11.343/06, que prevê para o crime de tráfico, e para suas formas equiparadas, a redução da pena de 1/6 até 2/3, desde que o agente seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Esses requisitos que favorecem o traficante individual e ocasional são subjetivos e cumulativos. Se um deles faltar, o beneficio não pode ser concedido ao agente. Tratando-se de inovação benéfica ao réu, ele deve retroagir alcançando fatos pretéritos sob a égide da lei 6368? É o princípio da ultra atividade.

O plenário do STF, julgando recurso extraordinário 596152, adiou seu posicionamento sobre o caso de concessão do benefício a agente que cometeu o tráfico na lei anterior. A votação foi 5x5 e falta 1 voto pra decisão definitiva. As últimas decisões têm sido todas contrárias à combinação. A leitura do HC239250 do STJ mostra que, também, não pode ser admitida a combinação de leis. O HC107583, de 2012 do STF, também é nesse sentido, dizendo que não se mescla normas contrapostas no tempo pela via da interpretação, sob pena de usurpação da função legislativa.