DIREITO DO TRABALHO. NÃO EVENTUALIDADE X CONTINUIDADE.

REVISÃO DO DIA NÚMERO 156 (DIREITO DO TRABALHO. NÃO EVENTUALIDADE X CONTINUIDADE )

Confesso que nunca fui muito fã de Direito do Trabalho. Por esse motivo eu sempre simplificava ao máximo a disciplina, de modo que até hoje eu tratava NÃO EVENTUALIDADE e CONTINUIDADE como se fossem a mesma coisa. Aí fui estudar um pouco o assunto e esse é o resultado. =).

Um dos requisitos do artigo 3º da CLT é o da não eventualidade. Vejamos:

CLT, Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. (destaquei)

Uma das características do trabalhador doméstico é aquele que não presta serviço em prol de ente empresarial. Doméstico é o que presta serviço em ambiente residencial e familiar. A lei 5.859/72 é a lei dos domésticos.  Vamos ao que diz o artigo primeiro da lei dos Domésticos: "Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei." (destaquei)

Prestenção, essa lei define empregado doméstico como aquele que tem como beneficiário de seu serviço a pessoa ou família (unidade familiar) em residência (âmbito residencial). 

 

Essa lei conceitua expressamente a CONTINUIDADE, ao invés de NÃO EVENTUALIDADE como fez a CLT. Intonsi, tem diferença entre uma marmota e outra? Claro que tem, hahaha...a diferença entre o EMPREGADO DOMÉSTICO e o DIARISTA DOMÉSTICO é que o primeiro tá mais lascado, ou seja, tem que trabalhar durante todos os dias da semana, salvo feriados e repouso semanal remunerado. MUITO CUIDADO: pelo que eu entendi estudando a matéria, o diarista que trabalha de modo NÃO EVENTUAL é regido, em tese, pela CLT!

E você me pergunta: "Mas existe algum critério LEGAL que explica de modo objetivo a continuidade?"

E eu respondo: Tem não, flor. Pelo menos eu não achei, mas o fato é que eu considero que aqui o legislador não se utilizou de palavras inúteis, de modo que o empregado doméstico tem que trabalhar todos os Dias (com exceção de seus direitos assegurados), já o Diarista Doméstico não. 

Hahahah...nem doeu ter estudado essa "matériarréa" besta que parasita o Direito Civil (o Direito Civil é fonte subsidiária do Direito do Trabalho), mas repito...não é muito a minha praia, logo não se acostume com postagens trabalhistas. Inté! =D

DIREITO PENAL. INFANTICÍDIO

REVISÃO DO DIA NÚMERO 155 (DIREITO PENAL. INFANTICÍDIO)
*CP = Código Penal

Hoje não é dia das crianças e justamente por isso é tranquilo escrever um pouco sobre INFANTICÍDIO. O infanticídio está previsto no art. 123 do Código Penal, segundo o qual, “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos”.

Elementares:

1.     Matar

2.     Sob a influência do estado puerperal

3.     Próprio filho

4.     Durante o Parto ou

5.     Logo Após o Parto.

Quem é o ser humano que sente o Estado Puerperal? A MÃE, logo ela é o sujeito ativo desse crime. O pai que mata o filho logo após o parto deve responder por homicídio, porque estado puerperal é desorganização psíquica gerada somente nas mães momentos após o parto. Isso gera uma rejeição tão grande na mãe em relação ao filho que o mesmo é retirado de perto da mãe nos hospitais.

CRIME PRÓPRIO. Não adianta a mãe dar luz a uma criança e matar outra criança que não seja seu próprio filho sabendo dessa situação. Matar o filho alheio implica em responsabilidade penal por homicídio. Contudo, se ela mata o filho de outra achando ser o dela? Responderá por infanticídio, porque o direito penal se preocupa com a intenção. A prova está no art. 20, parágrafo 3º do CP que permite ser tirada essa conclusão (a mãe em estado puerperal que mata outra criança  achando ser sua responde por infanticídio.).

A vítima do infanticídio é o próprio filho, durante ou logo após o parto. O rompimento da bolsa com início da primeira contração indica o início do trabalho de parto.

A mãe que não amamenta e deixa a criança morrer de fome pratica infanticídio por omissão.

Infanticídio é crime próprio, logo exige qualidade especial do agente: só a mãe influenciada pelo estado puerperal pratica esse crime. Se a mãe mata o filho dentro do ventre antes do trabalho de parto é AUTOABORTO, não infanticídio.

É importante entender que se a mãe mata o filho de forma acidental, responde por homicídio culposo, porque não existe infanticídio culposo. O art. 123 do CP  não faz previsão legal de forma culposa.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. O PRÉ-PRÉ PROCESSO PENAL.

REVISÃO DO DIA NÚMERO 154 (DIREITO PROCESSUAL PENAL. O PRÉ-PRÉ PROCESSO PENAL )

Olá, estou de volta! Haha...bom...hoje vou começar com um assunto massa. Você sabia que o Art. 5º, § 3º, do Código de Processo Penal permite que qualquer pessoa do povo pode dizer que um crime ocorreu pras "ótoridades"? Saca só:

"§ 3^o  Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito."

No caso de agentes públicos eles têm uma coisinha chamada "FÉ PÚBLICA", que o cidadão comum não tem. É perfeitamente possível que um particular mentiroso, safado, canalha e sem escrúpulos possa dar uma notícia falsa de que um crime X ocorreu pra se dar de bem de alguma forma escusa. Por conta disso, quando se trata de particular,  parte da doutrina e jurisprudência já passam a entender que o inquérito policial só deve ser instaurado depois de verificadas as informações dadas pelo "qualquer do povo" (você que me lê, nobre cidadão anônimo). 

Os recursos governamentais e, infelizmente, de nossas polícias também são bem escassos, logo é necessária a constatação um lastro probatório mínimo para instauração do Inquérito Policial. Até mesmo os inquéritos policiais precisam de Justa Causa, ou seja, a autoridade policial deve antes verificar a procedência da informação para depois instaurar o Inquérito Policial. 

Nesse assunto, o O STJ considera perfeitamente admissível, válida, possível, ser feita a Verificação de Procedência da Informação (VPI) quanto à notícia do crime (notitia crime).  Esse VPI é um procedimento que surge antes do Inquérito Policial, preliminar de verificação das informações. A doutrina não aceita esse procedimento em sua maioria.

Boas doutrinas tendem a negar a constitucionalidade das VPI. A Polícia Federal, contudo, tem muitas normas que regulamentam a instauração do pré-pré processo (pré-pré porque o inquérito já é o pré-processo) chamado VPI. 

E o que eu, simples blogueiro, acho disso? 

1. Acho que, sob uma ótica constitucionalista, seria muito bonita a instauração de VPI pelo âmbito teórico de conservação do dinheiro público se os cidadãos brasileiros fossem desonestos em maioria.
2. Acho que a VPI corre sério risco de tratar vítimas de crimes como se bandidos fossem.
3. Acho que, pelo menos em minha cidade, Fortaleza-Ce, a segurança pública já está péssima sem VPI no âmbito das polícias civil e militar...com VPI, a situação ficaria completamente insustentável. 
4. Resumindo: Acho que a VPI não deve se proliferar no Brasil de Jeito Nenhum; .

 Hahaha...cheguei logo revoltado, né? 

Inté!

TEORIA GERAL DO DIREITO. PARA QUEM SÃO FEITAS AS LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS NO BRASIL

REVISÃO DO DIA NÚMERO 153 (TEORIA GERAL DO DIREITO. PARA QUEM SÃO FEITAS AS LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS NO BRASIL)

Alguém pode me responder? Sempre me perguntei para QUEM são feitas as leis penais e processuais penais no Brasil. Suponha que você, réu primário, pegue 30 anos de reclusão no nosso país por ter cometido um crime hediondo com altíssimos requintes de crueldade (a pena máxima no nosso país é essa: 30 anos).  Depois de 12 anos (cumpridos 2/5 da pena em se tratando de réu primário) encarcerado você progride do regime fechado para o semi-aberto. Se o regime semi-aberto estiver lotado (e no Ceará o Almanari está lotado) você pula para o regime aberto. Então é isso: 30 anos na realidade seriam no máximo 12. Como assim “seriam”? Claro, porque se você trabalhar ou estudar enquanto estiver sob a tutela do Estado brasileiro, pra cada 03 (três) dias que você trabalha ganha 01 (um); logo você passará 09 anos na jaula.

Serão os piores 09 anos da sua vida, você viverá o inferno na Terra. Dentro dos cárceres no Ceará você verá, todos os dias, tudo cinza, do chão ao teto, com exceção das barras que te impedem de ir e vir. Você aprenderá a respeitar ordens, porque dentro dos cárceres os presos têm regras próprias que se forem descumpridas implicam em penas internas que vão do estupro à morte. Além disso, você terá durante todos os dias nesses 09 anos que suportar um cheiro muito pior que o de carne morta (o corpo humano preso exala um odor horrível), além de conviver com inúmeras doenças, tais como a tuberculose e outras mais bem típicas de épocas medievais. Resultado: passados esses 09 anos você volta pra sociedade MUITO PIOR DO QUE SAIU.

Kant ensina que o homem que não é capaz de se autodeterminar é coisificado, transformado em coisa. Geralmente, nas cadeias essa capacidade de autodeterminação dos encarcerados é minada quase a zero. Os nossos sistemas prisionais fazem isso...transformam seres humanos que erraram em dado(s) momento(s) de suas histórias em máquinas delinquentes extremamente perigosas aos cidadãos de bem.

Contudo, os regimes carcerários não foram feitos pra que os presos, detentos e reclusos sofram Tortura. A própria Constituição Federal no artigo 5°, III determina que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Isso, em tese, significa que NINGUÉM deve ser submetido a ficar nos cárceres “padrão Brasil”.

Nossa realidade é uma afronta ao Garantismo e ao Neoconstitucionalismo. Nas mais variadas faculdades de Direito, qualquer professor mequetrefe explica que as penas devem ter os aspectos Repressivos (impedir que os delinquentes continuem cometendo crimes isolando-os do convívio social), Preventivos (intimidar as demais pessoas que eventualmente pensem em tornar-se criminosas) e Ressocializadores (fazer com que as pessoas saiam dos cárceres melhores do que entraram). Infelizmente, esses três aspectos passam longe dos cárceres brasileiros. Direito é a ciência do Dever ser, mas com um Dever Ser tão destoante, tão remoto, tão distante, da nossa Realidade a pergunta que sempre me faço quando estudo direito penal e processual penal dá um nó na minha garganta e continua carente de resposta. Por favor, alguém me responda pra quem, de fato, são feitas as leis penais e processuais penais no Brasil?

DIREITO CONSTITUCIONAL. ATIVISMO JUDICIAL

REVISÃO DO DIA NÚMERO 152 (DIREITO CONSTITUCIONAL. ATIVISMO JUDICIAL)

O tema revisado agora é de doutrinadores constitucionalistas como Paulo Bonavides e Robert Alexy. Ativismo judicial é o juiz fazer as vezes de legislador e criar regra própria. Nas secretarias de vara de todo esse nosso Brasil suponha você, pobre advogado ou advogada, chegar querendo ver um processo às 16 horas.  Do nada, o servidor diz "Perdeu Playboy, o juiz mandou que os advogados só podem ver processo das 08 às 13 horas.". O que o juiz fez? LEGISLOU. Pode isso, Arnaldo? 

Bom...talvez Arnaldo não saiba, mas as súmulas vinculantes do STF são claro exemplo desse ativismo judicial. Exemplo clássico é o da súmula vinculante de número 11, de 2008, do STF, segundo a qual "Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado" (destaquei). O teor da súmula não está expresso em lei nenhuma. 

No âmbito do judiciário e de qualquer interpretação constitucional, em regra, quem dá a última palavra quanto à constitucionalidade de lei ou ato normativo é o STF. O STF edita súmula vinculante, intonsi, a súmula vinculante tá plenamente válida por causa do artigo 103-A da Constituição Federal. Contudo, essa norma do juiz não permitir que o causídico, advogado, constituído, não veja os autos do processo em uma hora X, Y, ou Z vai depender de cada caso concreto e se existir abuso os advogados ou mesmo as partes sempre poderão procurar as corregedorias dos tribunais ou o CNJ para fazerem valer seus direitos.

Inté.

TEORIA GERAL DO PROCESSO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO PROCESSO CIVIL NO PROCESSO DO TRABALHO

REVISÃO DO DIA NÚMERO 151( TEORIA GERAL DO PROCESSO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO PROCESSO CIVIL NO PROCESSO DO TRABALHO)

A aplicação subsidiária do Processo Civil no Processo do Trabalho é a porta de entrada para o estudo dessa última disciplina (Processo do Trabalho). O artigo 769 da CLT traz a regra da subsidiariedade. Esse artigo reconhece a precariedade da CLT, porque de forma subsidiária aplica-se o disposto no CPC quanto ao processo comum.

O Direito é como Kama Sutra, tem uma penca de posições. Na doutrina, temos 03 correntes quanto ao que a CLT quis dizer com a palavra omissão:

1. OMISSÃO significa lacuna normativa - só se aplica o processo comum quando a CLT não aborda o instituto. A CLT não trata de ação cautelar em nenhum dispositivo, logo se aplica o CPC em ação cautelar. O mesmo pra ação monitória.

2. OMISSÃO é lacuna ontológica - será omissa a CLT quando o que estiver previsto nela não estiver mais compatível com os fatos sociais. Isso significa que a omissão não é somente normativa. A execução trabalhista tem disposição na CLT e diz que o réu será citado. O CPC, com o neo-sincretismo, fala em intimação (processo único) na pessoa do advogado. O CPC se atualizou em relação aos fatos sociais. Essa segunda corrente entende que a CLT possui lacuna ontológica nesse dispositivo, logo é possível aplicar o processo comum nesses casos.

3. OMISSÃO tem significado de lacuna axiológica - parece um pouquinho com a segunda corrente, mas é diferente dela. Existirá omissão na CLT quando o que estiver previsto nela te levar a uma solução injusta. Exemplo: citação do Art. 841 da CLT. Esse artigo mongol, estúpido, cretino, diz que o reclamado será citado via postal, pelo correio. Se a citação voltar negativa porque o réu mudou-se ou recusou-se a receber, a citação será feita por EDITAL. A CLT não contempla citação por OFICIAL DE JUSTIÇA aqui. A DOUTRINA defende muito bem que deverá ser feita a citação por OFICIAL DE JUSTIÇA antes da citação por EDITAL, porque a citação por edital é ficta, não atingindo o objetivo de dar ciência ao réu. Para essa corrente, é necessário esgotar-se todas as formas de citação real do réu. A lacuna quanto à citação por oficial de justiça é AXIOLÓGICA. 

Se você for prestar concurso pra Analista Judiciário de Execução de Mandados Estadual ou do Trabalho tenha tranquilidade, serenidade e adote qualquer corrente, desde que NÃO SEJA A PRIMEIRA (porque é a única que está ultrapassada pra caramba) E SEJA A TERCEIRA, porque você tem que puxar a brasa pra sua sardinha (não fazer isso em termos concursais é relinchar equinamente). Resumo da ópera: ADOTE A TERCEIRA CORRENTE SE QUISER CONCURSO DE ANALISTA JUDICIÁRIO DE EXECUÇÃO DE MANDADOS (OFICIAL DE JUSTIÇA) DO TRABALHO OU ESTADUAL.

Outro ponto importante que eu ia esquecendo, até porque não domino muito Direito Processual do Trabalho: o artigo 769 dispõe que “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”. A maioria das regras de processo comum estão no CPC, mas o Art. 769 da CLT tem outro requisito: não pode haver incompatibilidade do processo civil com o disposto na CLT.  A Orientação Jurisprudencial 310 da SDI do TST diz que a regra do art. 191 do CPC (Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.) não se aplica ao processo do trabalho por causa da incompatibilidade com o princípio da CELERIDADE, que deve estar sempre presente nos processos do trabalho.

Inté!

DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. GUARDA X TUTELA X ADOÇÃO

REVISÃO DO DIA NÚMERO 150 (DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. GUARDA X TUTELA X ADOÇÃO)

De antemão, é preciso diferenciar a família natural da família substituta:

Família natural – abrange somente pai, mãe e filhos. Não engloba outros parentes da criança. A família monoparental também pode ser considerada como natural (monoparental é a família formada por pai + filhos; ou mãe + filhos). Toda criança ou adolescente tem o direito de conviver com sua família natural. E não é porque um pai ou uma mãe é pobre que terá perdido o direito de ficar com a prole. Família natural é a regra.

Família substituta – é a exceção. Existem três formas de colocação em família substituta:

a)    Guarda – regulariza só a posse da criança em se tratando de guarda de terceiros. A guarda do pai ou da mãe é diferente dessa guarda, porque quando envolve pai e mãe se fala em  PODER FAMILIAR;

b)    Tutela –  advém do Direito Civil e diz respeito à administração dos bens do menor. Tanto na guarda quanto na tutela, a criança ou o adolescente continuam sendo juridicamente filhos dos pais biológicos.

c)    Adoção – gera uma nova filiação. 

DIREITO CONSTITUCIONAL. NEOCONSTITUCIONALISMO

REVISÃO DO DIA NÚMERO 149 (DIREITO CONSTITUCIONAL. NEOCONSTITUCIONALISMO)

NEOCONSTITUCIONALISMO - A concepção Kelseniana quanto constituição já não é a mais moderna. É preciso lembrar de que sua Teoria Pura do Direito fora escrita no século XX, em 1934. Hoje, existem, no mínimo, duas teorias mais modernas que a de Kelsen sobre constituição:

CONSTITUIÇÃO CULTURALISTA – de José Afonso da Silva. Abrange os modelos Sociológico, Político e Jurídico. Para o autor, a constituição é fruto da cultura popular, devendo ser concebida de forma completa (constituição total.).

CONSTITUIÇÃO NEOCONSTITUCIONALISTA – uma nova concepção sobre a Constituição em que há uma reconciliação entre Direito e Ética. O austríaco Kelsen retira os fatores sociais do estudo do direito. No Neoconstitucionalismo, aquilo que Kelsen tirou é recolocado:  a ética! O uso de padrões éticos é fundamental quando se estuda a Constituição sob o prisma Neoconstitucional. O STF e diversas doutrinas entendem que uma Constituição descompromissada com a ética não deve ser considerada sequer como Constituição.Tal conceito constitucional expurga, repele, rechaça, constituições fascistas, nazistas e ditatoriais em geral. Além disso, essa corrente trata da FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. A força normativa da constituição deve ser respeitada por ser a Constituição uma norma superior. O termo “folha de papel” de Ferdinand Lassalle é abandonado também. A força normativa da Constituição é tão forte que pode modificar toda uma sociedade. Para os neoconstitucionalistas: 

1.     Na base do Estado temos a Constituição; 
2.     Na base da Constituição temos os direitos fundamentais;
3.     Na base dos direitos fundamentais temos a dignidade da pessoa humana. 

A dignidade da pessoa humana, por sua vez, não tem definição perfeita e acabada, é um conceito jurídico indeterminado que abrange o mínimo existencial do ser humano em termos de patrimônio, liberdade, saúde, segurança e vida como um todo. 

    Os direitos fundamentais estão no centro da Constituição. Toda Constituição e todo estado deve ser lembrado como condicionado pelos direitos fundamentais.

Para Kelsen, a Constituição é norma jurídica que fundamenta a validade de todas as normas jurídicas. Kelsen defendia que a constituição deveria ser interpretada somente por um Tribunal Constitucional. Nem os juízes estariam legitimados a interpretar a Constituição. No Neoconstitucionalismo, Peter Harbale fala numa sociedade aberta de intérpretes, de modo que qualquer agente social teria legitimidade para interpretar a Constituição. Todos, sem exceção, têm legitimidade para interpretar a Constituição no âmbito Neoconstitucionalista.

O RESUMO DA ÓPERA é o seguinte: no neoconstitucionalismo temos uma Constituição que busca:

•        Se reconciliar com a ética
•        Com força normativa capaz de mudar a sociedade de um Estado Soberano
•        Cujo centro são os direitos fundamentais em que
•        Qualquer intérprete pode interpretar

O Estado no modelo neoconstitucionalista de interpretação almeja se reconciliar com a ética somente por meio da Constituição, o que impõe que sejam criados novos postulados  hermenêutico constitucionais.

É isso. Inté. =)

DIREITO DO TRABALHO. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO

REVISÃO DO DIA NÚMERO 148 (DIREITO DO TRABALHO. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO)

Os princípios, em regra, têm caráter:

• Informativo – anuncia a lógica de determinado Ramo do Direito. Quanto incorporado ao texto constitucional ganha o novo nome de princípio fundamental. 
•  Interpretativo – auxilia na interpretação da norma. 
• Integrativo – supre as lacunas.

Dentre os Princípios Específicos do Direito do Trabalho, um dos que considero mais importantes é o PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO, afinal ele é considerado por muitos estudiosos o principal fundamento do Direito do Trabalho. Envolve estabelecer tratamento protetivo (tutelar, tuitivo) ao empregado no sentido de compensar uma desigualdade existente no plano econômico. Compensa-se a desigualdade econômica com a desigualdade jurídica. A lógica deste princípio se apresenta na Isonomia, desdobrando-se em três regras:

 

A)   CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA – toda norma que amplia a condição jurídica do trabalhador deve ser incorporada a seu patrimônio jurídico.

B)     IN DÚBIO PRO OPERÁRIO – na dúvida sobre o alcance de uma norma, adota-se a mais favorável ao trabalhador. Só se aplica quando existir dúvida quanto ao alcance da norma;

C) APLICAÇÃO DA REGRA MAIS FAVORÁVEL – o direito do trabalho almeja estabelecer patamares mínimos quanto à boas condições de trabalho a qualquer trabalhador. Toda norma que amplia a condição jurídica do trabalhador deve ser respeitada. Existem dois critérios pra aplicar essa regra:

Teoria da cumulação – acumula-se as vantagens considerando dois diplomas normativos.

Teoria do conglobamento – considera cada um dos diplomas e aplica, no todo, o que for mais favorável (a maioria da jurisprudência brasileira aplica esta segunda teoria).